COVİD 19 İŞ KAZASI SAYILIR MI? Prof.Dr. Fuat Bayram
Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 07.05.2020 tarih ve 2020/12 sayılı Genelge, Dünya Sağlık Örgütü tarafından Covid-19’un pandemik (salgın) bir hastalık olarak ilan edildiğini belirttikten sonra 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (SSGSK) 15.maddesine atıf yapmıştır.
Hastalık ve analık sigortasını düzenleyen 15.maddenin “sigortalının, iş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan ve iş göremezliğine neden olan rahatsızlıklar, hastalık halidir” şeklindeki hükmünün altını çizen Genelge, Covid-19 virüsünün bulaşıcı bir hastalık olduğuna dikkat çekerek söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara hastalık kapsamında provizyon alınması gerektiğini ifade etmiştir.
Diğer bir ifade ile SGK, bu Genelge ile Covid-19 vakıalarını “iş kazası/meslek hastalığı” olarak değil “hastalık” olarak değerlendirdiğini ve dolayısıyla Covid-19 vakıalarının hastalık sigortasının hukuki rejimine tabi olacağını beyan etmektedir. Sözkonusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalıların, iş kazası meslek hastalığı kapsamında (aktif) sigortalı olup olmadığını sorgulamadan; yine bu sigortalılara covid-19 virüsünün hangi ortamda, nasıl bir çalışma ilişkisi içinde ve kimden bulaştığı konularını irdelemeden ve üstelik Genelge ile oluşturulan bu hukuki durum kanaatimizce problemlidir.
İş kazaları ani ve dıştan gelen etki ile meydana geldiklerinden, meslek hastalıkları da çalışanların (bir süreç içinde) mesleki risklere maruziyetleri sonucu oluştuklarından dolayı covid-19 olgusunun (niteliği itibarı ile) iş kazası ekseninde ele alınması gereklidir.
Mevzuatımızda iş kazası iki ayrı Kanunda düzenlenmiştir. Önlenmesi gereken bir iş sağlığı ve güvenliği riski olarak 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’da; kaza gerçekleştikten sonra yapılacak sosyal sigorta yardımları ve işverenin sosyal sigorta yükümlülükleri boyutu ile de 5510 sayılı SSGSK’da düzenlenmiştir.
6331 sayılı Kanun’un m.3/1-g hükmü uyarınca iş kazası, işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olaylardır. Görüldüğü üzere Kanunda iş kazasının kapsamı oldukça geniş tutulmuş, işyerinde meydana gelen her kaza (yapılan iş ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın) iş kazası sayılmıştır. Dolayısıyla bir çalışana işyeri sınırları içinde diğer çalışanlardan, müşterilerden veya üçüncü kişilerden covid-19 bulaşması 6331 sayılı Kanun anlamında iş kazasıdır. Yine çalışanlara, işin yürütümü nedeni ile işyeri dışında bulundukları süreçte (yaptıkları işten dolayı) bu virüsün bulaşması da aynı Kanun uyarınca yine iş kazası sayılacaktır. Dolayısıyla işverenlerin 6331 sayılı Kanun’da belirtilen iş sağlığı ve güvenliği yükümlülüklerini belirlerken ve yerine getirirken ‘covid-19’ riskini de, işyerindeki iş sağlığı ve güvenliği riskleri listesine eklemeleri gerekmektedir.
İncelememize konu hukuk metni bir SGK Genelgesi olduğundan dolayı önemli olan 5510 sayılı Kanunda yer alan tanımdır. Gerçi bir tanıma yer vermekten ziyade iş kazası sayılan halleri sayan Kanun uyarınca iş kazası, sigortalının işyerinde bulunduğu sırada; işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle; bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda; 4/I- (a) kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda; sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır (SSGSK.m.13/I).
5510 sayılı Kanun, 6331 sayılı Kanun’a paralel biçimde iş kazasının kapsamı geniş tutmuş; sigortalıların işyerinde uğradıkları her kazayı (yine yapılan iş ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın) iş kazası saymıştır. Hatta Kanun daha da ileri giderek, işyeri dışında iş kazası sayılacak halleri 6331 sayılı Kanuna göre daha da genişletmiştir. Sigortalının, işin yürütümü nedeni ile işyeri dışında bulunduğu süreçte işlerini yaparken covid-19 kapması iş kazası sayılacağı gibi; sigortalının görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda (örneğin iş seyahati sırasında kaldığı otelde) bu virüsü kapması veya sigortalıya işyeri servisinde covid-19 bulaşması da iş kazası sayılacaktır.
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, ‘tır şoförü olan bir işçide Ukrayna’ya yaptığı seferden hemen sonra H1N1 virüsü saptandığı, Adli Tıp Kurumu’nun bulaş ve kuluçka süresi ile ilgili rapor düzenlediği ve işçiye işin yürütülmesi sırasında hastalık bulaştığı’ tespitlerinden hareketle bu şekilde meydana gelen ölüm olayını iş kazası olarak kabul etmiştir (Yarg.21.HD, 15.04.2019, 2018/5018 E., 2019/2931 K). Yüksek Mahkemenin H1N1 virüse ile ilgili olarak verdiği ve covid-19 açısından da emsal oluşturabilecek bu kararı anılan kanunlardaki düzenlemelere de uygundur.
6331 sayılı Kanun’un 14. maddesine göre işveren, iş kazalarını kazadan sonraki üç iş günü içinde SGK’ya bildirmek zorundadır. Aynı madde uyarınca sağlık hizmeti sunucuları da kendilerine intikal eden iş kazalarını en geç on gün içinde SGK’ya bildirmekle yükümlüdürler. 5510 sayılı Kanuna göre de sigortalıların iş kazası geçirmeleri halinde, kazanın işveren tarafından, yetkili kolluk kuvvetlerine derhal, SGK’ya ise en geç kazadan sonraki üç iş günü içinde bildirilmesi gerekmektedir (m.13/I).
Özellikle 5510 sayılı Kanun’un iş kazası olarak saydığı durumlar ortada iken, normlar hiyerarşisinde kanunlardan birkaç basamak daha altta olan (dolayısıyla hiyerarşide kendisinden üstte bulunan yönetmelik, tüzük ve kanunlara aykırı hükümler içermemesi gereken) bir Genelgenin, Kanundaki tanımı daraltması ve Kanundaki hüküm çerçevesinde açıkça iş kazası sayılabilecek bir olayın ‘iş kazası olmadığını’ belirtmesi hukuken doğru ve geçerli bir yaklaşım değildir. Kanımızca idari yargı süreçlerine konu edildiği takdirde Kanuna açıkça aykırı olan bu Genelge iptal edilebilir.
SGK tarafından konu Kanuna uygun bir biçimde yeniden düzenlenmediği veya olası yargı süreçleri sonucunda yürürlüğü durdurulmadığı veya iptal edilmediği sürece uygulanacak olan bu Genelge, yukarıda belirtilen hallerde covid-19 virüsü kapmış işçilerin işverenlerini, yukarıda değindiğimiz iş kazası bildirim yükümlülüğünden muaf tuttuğu gibi, bu işçilere (ve yakınlarına) yapılacak sosyal sigorta yardımlarının kapsamını ve şartlarını da değiştirmektedir.
Zira covid-19 iş kazası kapsamında sayılsa idi, iş kazası sayılacak şekilde covid-19 virüsü bulaşan ve istirahat raporu alan sigortalılara istirahat süresince geçici iş göremezlik ödeneği ödenecekti. Yine covid-19 yüzünden meslekte kazanma gücünü en az % 10 oranında yitiren sigortalılara SGK tarafından sürekli iş göremezlik geliri bağlanacaktı. İş kazası sayılacak şekilde covid-19 bulaşan ve bu yüzden vefat eden sigortalının eşine, çocuklarına ve hak sahibi olan anne babasına ölüm geliri bağlanacaktı. Bu şekilde gelir bağlanan kız çocuklarına evlenmeleri ve talepte bulunmaları halinde almakta oldukları aylık veya gelirlerinin iki yıllık tutarı bir defaya mahsus olmak üzere evlenme ödeneği olarak ödenecekti. Yine bu şekilde vefat eden sigortalıların yakınlarına ya da cenazeyi kaldıran gerçek veya tüzel kişilere SGK tarafından cenaze ödeneği ödenecekti. Tüm bu sigorta yardımlarının sağlanması için herhangi bir sigortalılık süreci ve prim ödeme gün sayısı şartı da aranmayacaktı (SSGSK.m.16/I).
Oysa 2020/12 sayılı Genelge ile oluşturulan hukuki duruma göre, her ne şekilde olursa olsun (hatta iş kazası sayılması gereken hallerde bile olsa) covid-19 virüsü bulaşan sigortalıya sadece ve sadece geçici iş göremezlik süresi boyunca (geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere) geçici iş göremezlik ödeneği ödenecektir (SSGSK m.16/II). Bu ödeneği alabilmesi için ise iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartı aranacaktır (SSGSK m.18/I-b).
Prof.Dr. Fuat Bayram
Kocaeli Sağlık ve Teknoloji Üniversitesi
Rektör Vekili
Hukukun Üstünlüğü Derneği'nin talebi üzerine, Covid-19’ un İş Kazası sayılıp-sayılmayacağına dair hazırlanmış bulunan RAPORDUR.