Koronavirüs Nedeniyle Cuma Namazı Kılınmasına Ara Verilmesi Kararının Anayasaya Uygunluğu (Prof.Dr. Abdurrahman Eren)
Koronavirüs Nedeniyle Cuma Namazı Kılınmasına Ara Verilmesi Kararının
Anayasaya Uygunluğu
Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi (salgın) ilan edilen Koronavirüs (COVIT-19) hastalığının yayılmasını
önlemek amacıyla Türkiye’de bir dizi yasaklar getirilmiştir[1]. Bu yasaklar, Anayasada güvence altına alınan
başta seyahat özgürlüğü, çalışma yaşamı, eğitim hakkı, din ve vicdan özgürlüğü, kişinin özgürlük ve güvenlik
hakkı, özel ve aile hayatına saygı hakkı, toplanma özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü, bilgi alma ve verme
özgürlüğü gibi birçok özgürlük bakımından sınırlamalar içermektedir. Uygulanan yasaklar için 10/6/1949 tarih
ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu ile 24/4/1930 tarih ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu dayanak
gösterilmektedir[2].
Bu çalışmada, Diyanet İşleri Başkanlığı kararıyla uygulanan Cuma namazı kılınmasına ara verilmesi tedbirinin
ilgili mevzuat ve Anayasa’ya uygunluğu değerlendirilmektedir. Öncelikle, Koronavirüs kapsamında uygulanan
tedbirlerin hangi yasal düzenlemelere dayandı incelenmektedir. Daha sonra, Cuma namazı kılınmasına ara
verilmesi tedbirinin Anayasa ve temel hak ve hürriyetlere ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu insan hakları
sözleşmelerine uygunluğu üzerinde durulmaktadır.
1. Cuma Namazı Kılınmasına Ara Verilmesi Tedbirinin Yasal Dayanağı
Koronavirüs salgını kapsamında alınacak tedbirleri belirlemek üzere Sağlık Bakanlığı bünyesinde COVID-19
(Yeni Koronavirüs Hastalığı) “Bilimsel Danışma Kurulu” oluşturulmuştur[3]. Bilimsel Danışma Kurulu,
Koronavirüs hastalığı için alınacak tedbirleri belirlemekte, bu tedbirlerin yerine getirilmesi için konusuna göre
Cumhurbaşkanlığı, ilgili bakanlıklar yayınladığı genelgeler ile valiliklerden gerekli tedbirleri almasını
istemektedirler[4]. Valilikler bünyesinde, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 23. maddesi kapsamında
oluşturulan Umumi Hıfzıssıhha Meclisleri alınacak tedbirleri karara bağlamakta veya 5442 sayılı İl İdaresi
Kanunu’nun 11/C maddesine dayanarak Valiler aldıkları kararlar ile tedbirleri uygulamaya koymaktadırlar[5].
Alınan tedbirler kapsamında, Din İşleri Yüksek Kurulu kararıyla 16 Mart tarihinden itibaren cuma namazlarına
ve camilerde cemaatle namaza ara verildiği açıklanmıştır. Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından 16.03.2020
tarihinde hazırlanan “Yeni Tip Koronavirüs (COVİD 19) Salgını Sebebiyle Cuma Namazı ile Vakit Namazlarının
Cemaatle Kılınmasına Ara Verilmesi” kararı alınmıştır. Bu kararda “hastalığın yayılma tehlikesi ortadan
kalkıncaya kadar Cuma namazı başta olmak üzere cami ve mescitlerde cemaatle namaza ara verilmesi
gerekli hale gelmiştir” diyerek Cuma namazı kılınmasını salgın hastalık geçinceye kadar durdurmuştur. Din
İşleri Yüksek Kurulu 18.03.2020 tarihinde bu kararı dini açıdan değerlendirmiş, “Konuyla ilgili olarak ‘Daha
büyük zararı önlemek için küçük zarar tahammül edilir’ kaidesi ile ölüm riski taşıyan salgına nispetle cemaatle
namaza bir süre ara vermenin uygun olacağı sonucuna varılabilir” demiştir. Hastalık geçinceye kadar Cuma
namazı kılınmasına ara verme kararı, insan hakları hukuku bakımından ibadet özgürlüğü kapsamında bir
hakkın “kullanılmasının durdurulması” anlamına gelmektedir.
Diyanet İşleri Başkanlığı, Anayasanın 136. maddesine göre kurulmuş, Cumhurbaşkanına bağlı bir devlet
kuruluşudur. Başkanlık, 22/6/1965 tarih ve 633 sayılı “Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında
Kanun” kapsamında görevlerini yerine getirmektedir. Bu Kanun’un “Din İşleri Yüksek Kurulu” kenar başlıklı 5.
maddesine göre “Din İşleri Yüksek Kurulu, Başkanlığın dini konularda en yüksek karar ve danışma organı olup
on altı üyeden oluşur”. Aynı maddede, “Din İşleri Yüksek Kurulunun görevleri” arasında “İslam dininin temel
bilgi kaynaklarını ve metodolojisini, tarihî tecrübesini ve güncel talep ve ihtiyaçları dikkate alarak dinî
konularda karar vermek, görüş bildirmek ve dinî soruları cevaplandırmak” sayılmıştır. Kanunda, “Camilerin
ibadete açılması ve yönetimi” kenar başlıklı 35. maddesin göre “Cami ve mescitler Diyanet İşleri Başkanlığının
izni ile ibadete açılır ve Başkanlıkça yönetilir”. Bu yasal hükümlere göre Diyanet İşleri Başkanlığı, camilerde
ibadete ilişkin “yönetim” yetkisine sahiptir.
Diyanet İşleri Başkanlığı’nın görevi, 633 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirlenmiştir. Bu maddeye göre,
“İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak
ve ibadet yerlerini yönetmek üzere; Cumhurbaşkanlığına bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuştur”. Bu
maddede görüldüğü gibi Diyanet İşleri Başkanlığı “ibadet yerlerini yönetmek” yetkisine sahiptir. İdareye
tanınan genel yönetme yetkisi, din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin sınırlama getirme yetkisini içermez.
Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilir. Diyanet İşleri
Başkanlığı’nın Kuruluş Kanunu’nda ibadetlerin ve özelde de Cuma namazlarının kılınmasına ara verme kararı
alma konusunda bir yetkisi bulunmamaktadır.
Koronavirüs kapsamında uygulanacak tedbirleri belirleyen genelgelerde, “Sağlık Bakanlığı ve Bilim
Kurulunun önerileri, Sayın Cumhurbaşkanımızın talimatları doğrultusunda, İl İdaresi Kanununun 11/C
maddesi ile Umumi Hıfzısıhha Kanununun 27 nci ve 72 nci maddesi” yasal dayanak olarak gösterilmektedir.
Salgın hastalıklarla mücadele konusunda özel kanun, 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha
Kanunu’dur. Bu Kanun’un 1. maddesinde, milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklarla mücadele etmek
“genel Devlet hizmetidir” denilmektedir. Kanun’un 2. maddesinde bu kanun kapsamındaki genel sağlık ve
toplumsal yardımlaşma hizmetlerini yerine getirmekten, Sağlık ve Toplumsal Yardımlaşma Bakanlığı (Sıhhat ve
İçtimai Muavenet Vekaleti) yetkili merci olarak belirlenmiştir. Bu Kanuna göre salgın hastalıklar konusunda
tedbirleri belirleme yetkisi Sağlık Bakanlığına aittir. Nitekim, Koronavirüs salgını başladığında Sağlık Bakanlığı
bünyesinde COVID-19 “Bilimsel Danışma Kurulu” kurulmuş ve bu Kurul salgına ilişkin alınması gereken
tedbirleri belirlemektedir.
Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen genel tedbirlerin yerel düzeyde uygulanması amacıyla Kanun’un 23.
maddesinde, “Her vilayet merkezinde bir umumi hıfzıssıhha meclisi toplanır” denilmektedir. Maddenin
devamında Meclis valinin veya valiye vekâleten il sağlık müdürünün başkanlığında toplanır hükmü yer
almaktadır. Kazalarda bu meclisler kaymakamın riyaseti altında oluşturulmaktadır. Bu hüküm gereğince
oluşturulan “İl ve İlçe Umumi Hıfzıssıhha Meclisleri”, yerel düzeyde uygulanacak tedbirleri karara bağlamakla
görevlidir. Umumi Hıfzıssıhha Meclislerinin görevi Kanun’un 27. maddesinde şöyle belirlenmiştir: “Umumi
hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve
köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın
hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın
faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına
muavenet eylerler”. Dolayısıyla Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen genel tedbirleri yerel düzeyde uygulama
ve denetleme görevi Umumi Hıfzıssıhha Meclislerine verilmiştir.
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun, “Memleket dahilinde sari ve salgın hastalıklarla mücadele” kenar başlıklı II.
Bölümünde, 57 ile 96. maddeler arasında, salgın hastalıkla mücadele konusunda alınacak tedbirlere dair
ayrıntılı düzenlemelere yer verilmektedir. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. maddesinde bulaşıcı ve salgın
hastalıklar sayılmıştır. Kanun’un 64. maddesinde ise 57 maddede sayılmayan bulaşıcı hastalıklar hakkında şu
düzenlemeye yer verilmiştir: “57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı
veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her
tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür
tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır”. Bu
düzenlemede Kanunda sayılmayan yeni bir salgın hastalık durumunda, “hastalığa karşı bu kanunda mezkür
tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır”
denilmektedir. Dolayısıyla, Koronavirüs gibi yeni bir salgın hastalık durumunda bu Kanun’da öngörülen tüm
tedbirleri almakla yetkili ve görevli makam Sağlık Bakanlığı’dır.
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 72. maddesinde bulaşıcı ve salgın hastalıkların varlığı durumunda alınacak
tedbirler sayılmıştır:
“1 – Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı
fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya
sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.
2 – Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.
3 – Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle
mevaddın fenni tathiri.
4 – Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.
5 – Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.
6 – Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men’i.
7 – Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set
ve tahliyesi”.
Bu düzenleme gereğince Sağlık Bakanlığı; bulaşıcı hastalığa yakalananların veya hasta şüphesi olanların ya da
hastalığı yayma ihtimali olanların evlerinde veya başka mahalde tecrit ve müşahede altına alınması; serum ve
aşı uygulanması; hastalığın olabileceği her yerin temizlenmesi; hastalık bulaşan haşarat ve hayvanların itlafı;
yurtiçinde seyahat edenlerin uygun yerlerde kontrole tâbi tutulması; hastalığa yol açan gıdaların sevkinin
yasaklanması; hastalık görülen mahallere girişin engellenmesi veya tahliye edilmesi tedbirlerine karar
verebilecektir.
Kanun’un 77. Maddesinde daha açık bir şekilde, “Sari ve salgın hastalıklardan birinin hüküm sürdüğü veya
tehdit ettiği mahallerde Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin tasvibiyle bütün umumi mahallerde vuku
bulacak içtimalar tahdit veya menolunabilir” denilmektedir. Bu hüküm, Sağlık Bakanlığının onayıyla, bütün
umumi yerlerde gerçekleşen toplantıların sınırlanabilmesine yasal zemin oluşturmaktadır. Umumi Hıfzıssıhha
Kanunu’nun 282. maddesinde, “Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara
uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, ikiyüzelli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî
para cezası verilir” denilmektedir. Dolayısıyla, “ salgın hastalık durumunda “bütün umumi mahallerde vuku
bulacak içtimaları tahdit ve men etme yetkisi” Sağlık Bakanlığına aittir.
Uygulanan tedbirlere ilişkin ikinci yasal dayanak 10/6/1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’dur. Bu
Kanun’un 11/C maddesine göre, “Vali, kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye
uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde on beş günü
geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi
bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların
seyirlerini düzenleyebilir veya kısıtlayabilir ve ruhsatlı da olsa her çeşit silah ve merminin taşınması ve naklini
yasaklayabilir”.
Dolayısıyla Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda öngörülen tedbirler dışında, İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesi
Valilere “kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu
ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde,... belli yerlerde veya saatlerde kişilerin
dolaşmalarını, toplanmalarını... yasaklayabilme” yetkisi vermektedir.Ancak, bu yetki Valilere tanınmış genel
bir yetki niteliğindedir. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu salgın hastalıklar konusunda alınacak tedbirleri belirlemek
yetkisini özel olarak Sağlık Bakanlığına vermiştir. İl İdaresi Kanunu yanında konuyu düzenleyen özel bir kanun
bulunduğundan, salgın hastalıklara ilişkin alınacak tedbirleri belirleme konusunda Umumi Hıfzıssıhha Kanunu
öncelikle uygulanmalıdır.
2. Cuma Namazının Kılınmasının Durdurulmasına İlişkin Tedbirin Anayasaya Uygunluğu
Cuma namazı kılma, din özgürlüğünün dışa dönük yönü (forum externum) olan ibadet özgülüğünün bir
paçasıdır. Kamusal alanda toplu ibadet etmenin din ve vicdan özgürlüğünün bir parçası olduğu başta Anayasa
olmak üzere, Türkiye’nin taraf olduğu konuyla ilgili uluslararası insan hakları sözleşmelerinde de yer
almaktadır. 1982 Anayasası’nın “Din ve vicdan hürriyeti” kenar başlıklı 24. maddesine göre, “Herkes, vicdan,
dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. 14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin
ve törenler serbesttir”. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Hakları Sözleşmesi’nin “Düşünce, Vicdan ve Din
Özgürlüğü” kenar başlıklı 18. maddenin 1. fıkrasına göre, “Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkına
sahiptir. Bu hak, kendi tercihiyle bir dini kabul etme veya bir inanca sahip olma özgürlüğü ile, tek başına veya
başkalarıyla birlikte toplu bir biçimde, aleni veya özel olarak, dinini veya inancını ibadet, uygulama, öğretim
şeklinde açığa vurma özgürlüğüne de içerir. 2. Hiç kimse, kendi tercihi olan bir dini kabul etme veya inanca
sahip olma özgürlüğünü zayıflatacak bir zorlamaya tabi tutulamaz. 3. Bir kimsenin dinini veya inancını açığa
vurma özgürlüğü ancak kamu güvenliği, kamu düzeni, sağlık veya ahlak veya başkalarının hak ve özgürlüklerini
korumak amacıyla, hukuken öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olan sınırlamalara tabi tutulabilir”.
Benzer hüküm Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de yer almaktadır. “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü”
kenar başlıklı Sözleşmenin 9. maddesine göre, “1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak,
din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim,
uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir. 2. Din veya inancını
açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu
düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli
sınırlamalara tabi tutulabilir”.
Toplu olarak kamuya açık alanlarda aleni olarak kılınan Cuma namazları, din özgürlüğünün ibaret boyunu
içinde kalmaktadır. İbadet özgürlüğü sınırsız değildir. Bu nedenle İnsan Hakları Sözleşmelerinde bu
özgürlüklere ilişkin sınırlama koşulları belirlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. Maddesinin 2.
Fıkrasında ifade edildiği gibi dini açıklama özgürlüğü, “sadece yasayla öngörülen ve demokratik toplumda
kamu güvenliği ve genel sağlık ... için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir”.
Koronavirüs pandemisi kapsamında 16 Mart 2020 tarihinden itibaren Diyanet İşleri Başkanlığının aldığı bir
karar üzerine Cuma Namazı kılınmasına ara verilmiştir. Bu uygulamanın Anayasa’ya ve insan hakları hukukuna
uygunluğu değerlendirilirken öncelikle, temel hak ve hürriyetlerin “kullanılmasını durduran” tedbirlerin
olağanüstü hal ilan edilmeden mümkün olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. İkinci olarak bu tedbirlerin
Anayasa ve İnsan Hakları Sözleşmelerinde öngörülen sınırlama güvencelerine uygun olup olmadığı
incelenmelidir.
a) Olağanüstü Hal İlan Edilmeden Cuma Namazının Kılınmasının Durdurulması Tedbirine Başvurulabilir mi?
Olağanüstü hal yönetimi, olağan hukuk düzeniyle baş edilemeyecek bir “zaruret halinin” ortaya çıkması
durumunda, geçici ve istisnai tedbirlerin devreye girdiği yönetim biçimidir[6]. Koronavirüs salgını bir pandemi
olarak olağanüstü hal ilanı sebebidir. Anayasa’nın 119. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Cumhurbaşkanı...
tehlikeli salgın hastalık... ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı
geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir”. Maddede “edebilir” denildiği için Cumhurbaşkanı tehlikeli
salgın hastalık durumunda olağanüstü hal ilan edip etmeme konusunda “takdir yetkisine” sahiptir. Olağanüstü
halin ilan edilmemesi, özgürlükler bakımından daha güvenceli bir sınırlama rejiminin tercih edilmesi anlamına
gelir.
1982 Anayasası’nın 15. maddesinin kenar başlığı, “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması”
şeklindedir. Maddenin 1. fıkrasına göre, “Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan
doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin
kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı
tedbirler alınabilir”. Maddede sınırlama değil, “durdurma” ve “Anayasada öngörülen güvencelere aykırı
tedbirler alma” kavramlarına yer verilmiştir. Olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının
durdurulabilmesine dair bu düzenlemeden yola çıkarak, olağan dönemlerde temel hakların kullanılmasının
durdurulamayacağı şeklinde bir sonuca varılabilir mi?
Anayasa Mahkemesi, 1993 tarihli bir kararında, sınırlama ve durdurma kavramlarının farklı anlama geldiğini
söyleyerek, olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasını durduran tedbirlere
başvurulamayacağına hükmetmiştir:
“Sınırlama, belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da öngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye
sağlanan olanakların Yasa koyucu tarafından daraltılmasıdır. Başka bir anlatımla, sınırlamada, belirli bir temel
hak ve özgürlüğün kullanım olanakları sınırlamadan sonra da devam eder. Buna karşılık, temel hak ve
hürriyetlerin durdurulması, bunlardan belirli bir süre içinde yararlanılma veya kullanılmalarının olanaksızlığını
anlatır. Bu nedenle, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasını durdurma, onları sınırlamanın ötesinde ve onu
aşan bir kavramdır. Temel hak ve özgürlüğü ortadan kaldırmaksızın veya kullanılmaz duruma getirmeksizin
bunlardan yararlanılmasının ertelenmesi durdurmadır. Adından da anlaşılacağı gibi, durdurma sürelidir. Diğer
yönden yaşam hakkı, kişi ve konut dokunulmazlığı, işkence ve eziyet yasağı, sansür yasağı, gibi kimi hak ve
hürriyetlerin durdurulmaları bunların nitelikleri gereği olanaksızdır. Toplantı ve gösteri yürüyüşü, seyahat
özgürlüğü, grev gibi belli tekrarlar biçiminde kullanılabilen kimi hak ve hürriyetler durdurulabilir”[7]
Mahkeme bu görüşe dayanarak, 13 Mayıs 1952 tarih ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla
Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 20 ve 28. maddelerini iptal etmiştir. Bu
Kanun’un 20. maddesinde, günlük gazetelerin Kurban Bayramının ikinci, üçüncü ve dördüncü günlerinde
yayımlanması yasaklanmakta; 28. maddesinde bu yasağı ihlal edenlere ceza öngörülmektedir. Mahkeme
gazetelerin yayımının belli günlerde yasaklanmasını bir sınırlama değil, temel hak ve hürriyetlerin
durdurulması olarak yorumlamıştır. Mahkemeye göre, “Anayasa’da sayılan olağanüstü durumlar dışında,
başka bir anlatımla olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması durdurulamaz. Olağan
dönemlerde temel hak ve hürriyetler yalnızca sınırlanabilir”. Mahkeme’nin bu yorumuna katılmak mümkün
değildir. Bir özgürlüğün kullanımının belli sürelerle durdurulması, bir tür sınırlamadır. Örneğin bir kişinin 48
saat gözaltında tutulması, bu süre içinde başta seyahat özgürlüğü olmak üzere birçok özgürlüğün
kullanılmasının durdurulmasına yol açmaktadır. Dolayısıyla olağan dönemlerde de temel hak ve hürriyetlerin
belli sürelerle kullanımı durdurularak sınırlama yapılabilir.
Temel hak ve hürriyetlerin kullanımının “geçici olarak durdurulmasına” yönelik alınan tedbirler, bir tür
sınırlamadır. Bir hakkın süresiz olarak kullanılmasının durdurulması hakkın özüne dokunan bir sınırlama
anlamına gelir. Bir hakkın, belli bir süre kullanılmasının durdurulması olağanüstü hallerde olabileceği gibi
olağan dönemlerde de olabilir. Olağan dönemlerde salgın hastalık veya güvenlik nedeniyle sokağa çıkma
yasağının ilan edilmesi, seyahat özgürlüğünün kullanımının belli süreliğine durdurulması bir tür sınırlamadır.
Dolayısıyla, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu kapsamında uygulanan cebri tecrit, sokağa çıkma yasakları, karantina
uygulaması ve Cuma namazlarının kılınmasının durdurulması yasağı bazı özgürlüklerin kullanılmasını durdursa
da bunlarda niteliği gereği bir özgürlük sınırlamasıdır ve olağan dönemlerde bu tür sınırlamalar yapılabilir. Bu
nedenle Cuma namazı kılınmasına ara verilmesi nitelik olarak bir hakkın kullanımını durdurmak anlamına
gelse de, durdurma da bir tür sınırlama olduğundan olağan dönemlerde de bu tür tedbirlere başvurulabilir. Bu
tür bir tedbire başvurulması için olağanüstü hal ilan edilmesi gerektiği savunulamaz.
b) Cuma Namazı Kılınmasına Ara Verme Tedbirinin Anayasa’nın 13. Maddesine Uygunluğu
Olağanüstü hal ilan edilmediğinden, olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin
Anayasa’nın 13. maddesindeki güvencelere uyulması gerekmektedir. 1982 Anayasası’nın “Temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve
ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmektedir. İnsan hakları hukukunda hak ihlalleri incelenirken, öncelikle
müdahalenin kanuniliği değerlendirilir. Müdahalenin kanuni dayanağı varsa, daha sonra meşru bir amacı
bulunup bulunmadığı, son olarak ölçülü olup olmadığı incelenir. Dolayısıyla Cuma namazı kılınmasına ilişkin
sınırlamanın; kanunilik, sebebe bağlılık ve ölçülülük ilkelerine uygunluğunun incelenmesi gerekmektedir.
(1) Kanunilik İlkesi Bakımından
Anayasası’nın 13. maddesine göre, “Temel hak ve hürriyetler, ... ancak kanunla sınırlanabilir”. Kanunla
sınırlama ölçütü, açık bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti sınırlayamayacağı
anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, “temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak
kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir
hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez”
[8]. Koronavirüs pandemisi kapsamında
idarenin uyguladığı tedbirlerin yasal dayanağı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve İl İdaresi Kanun olduğu
görülmektedir. Ancak yetkiye kaynaklık eden bir kanunun şeklen varlığı gerekli, ama yeterli değildir. Anayasa
Mahkemesi temel hakları sınırlayan şekli kanunda, şu maddi özelliklerin bulunmasını aramaktadır:
“Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin yasallık şartını sağladığının kabulü için de
müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Yasallık ölçütü aynı zamanda maddi bir
içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Yasayla sınırlama ölçütü,
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte, böylece uygulayıcının keyfi
davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta ve bu yönüyle hukuk güvenliği
güvencesi sağlamaktadır”[9]
Anayasa Mahkemesi, hürriyetleri sınırlayan kanunlarda kullanılan deyimlerin “açık ve kesin” olması;
uygulayıcıların sübjektif değerlendirmelerine ve keyfi davranışlarına yol açabilecek nitelikte genel, soyut
kavramlara yer vermemesi gerektiğini belirtmektedir[10]
Kanunla sınırlama ölçütü, sınırlamaların “ilk elden” kanunla yapılmasını zorunlu kılarken; “ikincil nitelikteki
düzenlemelerin” idarenin düzenleyici işlemleri ile yapılmasına engel değildir[11]. Kanunla ilk elden düzenleme
şartının yerine gelmesi için hangi hususlara yer verileceği, hangi hususların düzenleyici işlemlere bırakılacağı
konusunda açık bir formül bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesine göre, “Yasama organı herhangi bir
sahayı Anayasaya uygun olması şartıyla düzenleyebilir. Bu düzenlemede bütün ihtimalleri göz önünde
bulundurarak teferruata ait hükümleri de tespit etmek yetkisini haiz ise de, zamanın gereklerine göre sık sık
tedbirler alınmasına veya alınan tedbirlerin kaldırılmasına ve yerine göre tekrar konulmasına lüzum görülen
hallerde, yasama organının yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında tedbirler
alınmasının güçlüğü karşısında esaslı hükümleri tespit ettikten sonra ihtisasa ve idare tekniğine taalluk eden
hususların düzenlenmesi için Hükümeti görevlendirmesi de yasama yetkisini kullanmaktan başka bir şey
değildir”[12]
.
Anayasa Mahkemesi, yasaklara dair kanuni düzenlemelerde genel çerçeve çizildikten sonra ikincil nitelikteki
düzenlemelerin idareye bırakılabileceğini kabul etmektedir. Mahkemeye göre, “zamanın gereklerine göre sık
sık tedbirler alınmasına veya alınan tedbirlerin kaldırılmasına ve yerine göre tekrar konulmasına lüzum
görülen hallerde, esaslı hükümleri tespit ettikten sonra ihtisasa ve idare tekniğine taalluk eden hususların
düzenlenmesi için Hükümeti görevlendirmesi” mümkündür.
Prof.Dr.Abdurrahman EREN