Koronavirüs Nedeniyle Cuma Namazı Kılınmasına Ara Verilmesi Kararının Anayasaya Uygunluğu (Prof.Dr. Abdurrahman Eren)

Koronavirüs Nedeniyle Cuma Namazı Kılınmasına Ara Verilmesi Kararının

Anayasaya Uygunluğu

 

Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi (salgın) ilan edilen Koronavirüs (COVIT-19) hastalığının yayılmasını

önlemek amacıyla Türkiye’de bir dizi yasaklar getirilmiştir[1]. Bu yasaklar, Anayasada güvence altına alınan

başta seyahat özgürlüğü, çalışma yaşamı, eğitim hakkı, din ve vicdan özgürlüğü, kişinin özgürlük ve güvenlik

hakkı, özel ve aile hayatına saygı hakkı, toplanma özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü, bilgi alma ve verme

özgürlüğü gibi birçok özgürlük bakımından sınırlamalar içermektedir. Uygulanan yasaklar için 10/6/1949 tarih

ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu ile 24/4/1930 tarih ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu dayanak

gösterilmektedir[2].

Bu çalışmada, Diyanet İşleri Başkanlığı kararıyla uygulanan Cuma namazı kılınmasına ara verilmesi tedbirinin

ilgili mevzuat ve Anayasa’ya uygunluğu değerlendirilmektedir. Öncelikle, Koronavirüs kapsamında uygulanan

tedbirlerin hangi yasal düzenlemelere dayandı incelenmektedir. Daha sonra, Cuma namazı kılınmasına ara

verilmesi tedbirinin Anayasa ve temel hak ve hürriyetlere ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu insan hakları

sözleşmelerine uygunluğu üzerinde durulmaktadır.

1. Cuma Namazı Kılınmasına Ara Verilmesi Tedbirinin Yasal Dayanağı

Koronavirüs salgını kapsamında alınacak tedbirleri belirlemek üzere Sağlık Bakanlığı bünyesinde COVID-19

(Yeni Koronavirüs Hastalığı) “Bilimsel Danışma Kurulu” oluşturulmuştur[3]. Bilimsel Danışma Kurulu,

Koronavirüs hastalığı için alınacak tedbirleri belirlemekte, bu tedbirlerin yerine getirilmesi için konusuna göre

Cumhurbaşkanlığı, ilgili bakanlıklar yayınladığı genelgeler ile valiliklerden gerekli tedbirleri almasını

istemektedirler[4]. Valilikler bünyesinde, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 23. maddesi kapsamında

oluşturulan Umumi Hıfzıssıhha Meclisleri alınacak tedbirleri karara bağlamakta veya 5442 sayılı İl İdaresi

Kanunu’nun 11/C maddesine dayanarak Valiler aldıkları kararlar ile tedbirleri uygulamaya koymaktadırlar[5].

Alınan tedbirler kapsamında, Din İşleri Yüksek Kurulu kararıyla 16 Mart tarihinden itibaren cuma namazlarına

ve camilerde cemaatle namaza ara verildiği açıklanmıştır. Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından 16.03.2020

tarihinde hazırlanan “Yeni Tip Koronavirüs (COVİD 19) Salgını Sebebiyle Cuma Namazı ile Vakit Namazlarının

Cemaatle Kılınmasına Ara Verilmesi” kararı alınmıştır. Bu kararda “hastalığın yayılma tehlikesi ortadan

kalkıncaya kadar Cuma namazı başta olmak üzere cami ve mescitlerde cemaatle namaza ara verilmesi

gerekli hale gelmiştir” diyerek Cuma namazı kılınmasını salgın hastalık geçinceye kadar durdurmuştur. Din

İşleri Yüksek Kurulu 18.03.2020 tarihinde bu kararı dini açıdan değerlendirmiş, “Konuyla ilgili olarak ‘Daha

büyük zararı önlemek için küçük zarar tahammül edilir’ kaidesi ile ölüm riski taşıyan salgına nispetle cemaatle

namaza bir süre ara vermenin uygun olacağı sonucuna varılabilir” demiştir. Hastalık geçinceye kadar Cuma

namazı kılınmasına ara verme kararı, insan hakları hukuku bakımından ibadet özgürlüğü kapsamında bir

hakkın “kullanılmasının durdurulması” anlamına gelmektedir.

 

 

 

Diyanet İşleri Başkanlığı, Anayasanın 136. maddesine göre kurulmuş, Cumhurbaşkanına bağlı bir devlet

kuruluşudur. Başkanlık, 22/6/1965 tarih ve 633 sayılı “Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında

Kanun” kapsamında görevlerini yerine getirmektedir. Bu Kanun’un “Din İşleri Yüksek Kurulu” kenar başlıklı 5.

maddesine göre “Din İşleri Yüksek Kurulu, Başkanlığın dini konularda en yüksek karar ve danışma organı olup

on altı üyeden oluşur”. Aynı maddede, “Din İşleri Yüksek Kurulunun görevleri” arasında “İslam dininin temel

bilgi kaynaklarını ve metodolojisini, tarihî tecrübesini ve güncel talep ve ihtiyaçları dikkate alarak dinî

konularda karar vermek, görüş bildirmek ve dinî soruları cevaplandırmak” sayılmıştır. Kanunda, “Camilerin

ibadete açılması ve yönetimi” kenar başlıklı 35. maddesin göre “Cami ve mescitler Diyanet İşleri Başkanlığının

izni ile ibadete açılır ve Başkanlıkça yönetilir”. Bu yasal hükümlere göre Diyanet İşleri Başkanlığı, camilerde

ibadete ilişkin “yönetim” yetkisine sahiptir.

Diyanet İşleri Başkanlığı’nın görevi, 633 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirlenmiştir. Bu maddeye göre,

“İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak

ve ibadet yerlerini yönetmek üzere; Cumhurbaşkanlığına bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuştur”. Bu

maddede görüldüğü gibi Diyanet İşleri Başkanlığı “ibadet yerlerini yönetmek” yetkisine sahiptir. İdareye

tanınan genel yönetme yetkisi, din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin sınırlama getirme yetkisini içermez.

Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilir. Diyanet İşleri

Başkanlığı’nın Kuruluş Kanunu’nda ibadetlerin ve özelde de Cuma namazlarının kılınmasına ara verme kararı

alma konusunda bir yetkisi bulunmamaktadır.

Koronavirüs kapsamında uygulanacak tedbirleri belirleyen genelgelerde, “Sağlık Bakanlığı ve Bilim

Kurulunun önerileri, Sayın Cumhurbaşkanımızın talimatları doğrultusunda, İl İdaresi Kanununun 11/C

maddesi ile Umumi Hıfzısıhha Kanununun 27 nci ve 72 nci maddesi” yasal dayanak olarak gösterilmektedir.

Salgın hastalıklarla mücadele konusunda özel kanun, 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha

Kanunu’dur. Bu Kanun’un 1. maddesinde, milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklarla mücadele etmek

“genel Devlet hizmetidir” denilmektedir. Kanun’un 2. maddesinde bu kanun kapsamındaki genel sağlık ve

toplumsal yardımlaşma hizmetlerini yerine getirmekten, Sağlık ve Toplumsal Yardımlaşma Bakanlığı (Sıhhat ve

İçtimai Muavenet Vekaleti) yetkili merci olarak belirlenmiştir. Bu Kanuna göre salgın hastalıklar konusunda

tedbirleri belirleme yetkisi Sağlık Bakanlığına aittir. Nitekim, Koronavirüs salgını başladığında Sağlık Bakanlığı

bünyesinde COVID-19 “Bilimsel Danışma Kurulu” kurulmuş ve bu Kurul salgına ilişkin alınması gereken

tedbirleri belirlemektedir.

Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen genel tedbirlerin yerel düzeyde uygulanması amacıyla Kanun’un 23.

maddesinde, “Her vilayet merkezinde bir umumi hıfzıssıhha meclisi toplanır” denilmektedir. Maddenin

devamında Meclis valinin veya valiye vekâleten il sağlık müdürünün başkanlığında toplanır hükmü yer

almaktadır. Kazalarda bu meclisler kaymakamın riyaseti altında oluşturulmaktadır. Bu hüküm gereğince

oluşturulan “İl ve İlçe Umumi Hıfzıssıhha Meclisleri”, yerel düzeyde uygulanacak tedbirleri karara bağlamakla

görevlidir. Umumi Hıfzıssıhha Meclislerinin görevi Kanun’un 27. maddesinde şöyle belirlenmiştir: “Umumi

hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve

köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın

hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın

faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına

muavenet eylerler”. Dolayısıyla Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen genel tedbirleri yerel düzeyde uygulama

ve denetleme görevi Umumi Hıfzıssıhha Meclislerine verilmiştir.

 

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun, “Memleket dahilinde sari ve salgın hastalıklarla mücadele” kenar başlıklı II.

Bölümünde, 57 ile 96. maddeler arasında, salgın hastalıkla mücadele konusunda alınacak tedbirlere dair

ayrıntılı düzenlemelere yer verilmektedir. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. maddesinde bulaşıcı ve salgın

hastalıklar sayılmıştır. Kanun’un 64. maddesinde ise 57 maddede sayılmayan bulaşıcı hastalıklar hakkında şu

düzenlemeye yer verilmiştir: “57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı

veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her

tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür

tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır”. Bu

düzenlemede Kanunda sayılmayan yeni bir salgın hastalık durumunda, “hastalığa karşı bu kanunda mezkür

tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır”

denilmektedir. Dolayısıyla, Koronavirüs gibi yeni bir salgın hastalık durumunda bu Kanun’da öngörülen tüm

tedbirleri almakla yetkili ve görevli makam Sağlık Bakanlığı’dır.

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 72. maddesinde bulaşıcı ve salgın hastalıkların varlığı durumunda alınacak

tedbirler sayılmıştır:

“1 – Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı

fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya

sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.

2 – Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.

3 – Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle

mevaddın fenni tathiri.

4 – Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.

5 – Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.

6 – Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men’i.

7 – Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set

ve tahliyesi”.

Bu düzenleme gereğince Sağlık Bakanlığı; bulaşıcı hastalığa yakalananların veya hasta şüphesi olanların ya da

hastalığı yayma ihtimali olanların evlerinde veya başka mahalde tecrit ve müşahede altına alınması; serum ve

aşı uygulanması; hastalığın olabileceği her yerin temizlenmesi; hastalık bulaşan haşarat ve hayvanların itlafı;

yurtiçinde seyahat edenlerin uygun yerlerde kontrole tâbi tutulması; hastalığa yol açan gıdaların sevkinin

yasaklanması; hastalık görülen mahallere girişin engellenmesi veya tahliye edilmesi tedbirlerine karar

verebilecektir.

Kanun’un 77. Maddesinde daha açık bir şekilde, “Sari ve salgın hastalıklardan birinin hüküm sürdüğü veya

tehdit ettiği mahallerde Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin tasvibiyle bütün umumi mahallerde vuku

bulacak içtimalar tahdit veya menolunabilir” denilmektedir. Bu hüküm, Sağlık Bakanlığının onayıyla, bütün

umumi yerlerde gerçekleşen toplantıların sınırlanabilmesine yasal zemin oluşturmaktadır. Umumi Hıfzıssıhha

Kanunu’nun 282. maddesinde, “Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara

uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, ikiyüzelli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî

para cezası verilir” denilmektedir. Dolayısıyla, “ salgın hastalık durumunda “bütün umumi mahallerde vuku

bulacak içtimaları tahdit ve men etme yetkisi” Sağlık Bakanlığına aittir.

 

 

Uygulanan tedbirlere ilişkin ikinci yasal dayanak 10/6/1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’dur. Bu

Kanun’un 11/C maddesine göre, “Vali, kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye

uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde on beş günü

geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi

bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların

seyirlerini düzenleyebilir veya kısıtlayabilir ve ruhsatlı da olsa her çeşit silah ve merminin taşınması ve naklini

yasaklayabilir”.

Dolayısıyla Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda öngörülen tedbirler dışında, İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesi

Valilere “kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu

ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde,... belli yerlerde veya saatlerde kişilerin

dolaşmalarını, toplanmalarını... yasaklayabilme” yetkisi vermektedir.Ancak, bu yetki Valilere tanınmış genel

bir yetki niteliğindedir. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu salgın hastalıklar konusunda alınacak tedbirleri belirlemek

yetkisini özel olarak Sağlık Bakanlığına vermiştir. İl İdaresi Kanunu yanında konuyu düzenleyen özel bir kanun

bulunduğundan, salgın hastalıklara ilişkin alınacak tedbirleri belirleme konusunda Umumi Hıfzıssıhha Kanunu

öncelikle uygulanmalıdır.

2. Cuma Namazının Kılınmasının Durdurulmasına İlişkin Tedbirin Anayasaya Uygunluğu

Cuma namazı kılma, din özgürlüğünün dışa dönük yönü (forum externum) olan ibadet özgülüğünün bir

paçasıdır. Kamusal alanda toplu ibadet etmenin din ve vicdan özgürlüğünün bir parçası olduğu başta Anayasa

olmak üzere, Türkiye’nin taraf olduğu konuyla ilgili uluslararası insan hakları sözleşmelerinde de yer

almaktadır. 1982 Anayasası’nın “Din ve vicdan hürriyeti” kenar başlıklı 24. maddesine göre, “Herkes, vicdan,

dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. 14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin

ve törenler serbesttir”. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Hakları Sözleşmesi’nin “Düşünce, Vicdan ve Din

Özgürlüğü” kenar başlıklı 18. maddenin 1. fıkrasına göre, “Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkına

sahiptir. Bu hak, kendi tercihiyle bir dini kabul etme veya bir inanca sahip olma özgürlüğü ile, tek başına veya

başkalarıyla birlikte toplu bir biçimde, aleni veya özel olarak, dinini veya inancını ibadet, uygulama, öğretim

şeklinde açığa vurma özgürlüğüne de içerir. 2. Hiç kimse, kendi tercihi olan bir dini kabul etme veya inanca

sahip olma özgürlüğünü zayıflatacak bir zorlamaya tabi tutulamaz. 3. Bir kimsenin dinini veya inancını açığa

vurma özgürlüğü ancak kamu güvenliği, kamu düzeni, sağlık veya ahlak veya başkalarının hak ve özgürlüklerini

korumak amacıyla, hukuken öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olan sınırlamalara tabi tutulabilir”.

Benzer hüküm Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de yer almaktadır. “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü”

kenar başlıklı Sözleşmenin 9. maddesine göre, “1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak,

din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim,

uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir. 2. Din veya inancını

açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu

düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli

sınırlamalara tabi tutulabilir”.

Toplu olarak kamuya açık alanlarda aleni olarak kılınan Cuma namazları, din özgürlüğünün ibaret boyunu

içinde kalmaktadır. İbadet özgürlüğü sınırsız değildir. Bu nedenle İnsan Hakları Sözleşmelerinde bu

özgürlüklere ilişkin sınırlama koşulları belirlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. Maddesinin 2.

Fıkrasında ifade edildiği gibi dini açıklama özgürlüğü, “sadece yasayla öngörülen ve demokratik toplumda

kamu güvenliği ve genel sağlık ... için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir”.

 

Koronavirüs pandemisi kapsamında 16 Mart 2020 tarihinden itibaren Diyanet İşleri Başkanlığının aldığı bir

karar üzerine Cuma Namazı kılınmasına ara verilmiştir. Bu uygulamanın Anayasa’ya ve insan hakları hukukuna

uygunluğu değerlendirilirken öncelikle, temel hak ve hürriyetlerin “kullanılmasını durduran” tedbirlerin

olağanüstü hal ilan edilmeden mümkün olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. İkinci olarak bu tedbirlerin

Anayasa ve İnsan Hakları Sözleşmelerinde öngörülen sınırlama güvencelerine uygun olup olmadığı

incelenmelidir.

a) Olağanüstü Hal İlan Edilmeden Cuma Namazının Kılınmasının Durdurulması Tedbirine Başvurulabilir mi?

Olağanüstü hal yönetimi, olağan hukuk düzeniyle baş edilemeyecek bir “zaruret halinin” ortaya çıkması

durumunda, geçici ve istisnai tedbirlerin devreye girdiği yönetim biçimidir[6]. Koronavirüs salgını bir pandemi

olarak olağanüstü hal ilanı sebebidir. Anayasa’nın 119. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Cumhurbaşkanı...

tehlikeli salgın hastalık... ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı

geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir”. Maddede “edebilir” denildiği için Cumhurbaşkanı tehlikeli

salgın hastalık durumunda olağanüstü hal ilan edip etmeme konusunda “takdir yetkisine” sahiptir. Olağanüstü

halin ilan edilmemesi, özgürlükler bakımından daha güvenceli bir sınırlama rejiminin tercih edilmesi anlamına

gelir.

1982 Anayasası’nın 15. maddesinin kenar başlığı, “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması”

şeklindedir. Maddenin 1. fıkrasına göre, “Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan

doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin

kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı

tedbirler alınabilir”. Maddede sınırlama değil, “durdurma” ve “Anayasada öngörülen güvencelere aykırı

tedbirler alma” kavramlarına yer verilmiştir. Olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının

durdurulabilmesine dair bu düzenlemeden yola çıkarak, olağan dönemlerde temel hakların kullanılmasının

durdurulamayacağı şeklinde bir sonuca varılabilir mi?

Anayasa Mahkemesi, 1993 tarihli bir kararında, sınırlama ve durdurma kavramlarının farklı anlama geldiğini

söyleyerek, olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasını durduran tedbirlere

başvurulamayacağına hükmetmiştir:

“Sınırlama, belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da öngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye

sağlanan olanakların Yasa koyucu tarafından daraltılmasıdır. Başka bir anlatımla, sınırlamada, belirli bir temel

hak ve özgürlüğün kullanım olanakları sınırlamadan sonra da devam eder. Buna karşılık, temel hak ve

hürriyetlerin durdurulması, bunlardan belirli bir süre içinde yararlanılma veya kullanılmalarının olanaksızlığını

anlatır. Bu nedenle, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasını durdurma, onları sınırlamanın ötesinde ve onu

aşan bir kavramdır. Temel hak ve özgürlüğü ortadan kaldırmaksızın veya kullanılmaz duruma getirmeksizin

bunlardan yararlanılmasının ertelenmesi durdurmadır. Adından da anlaşılacağı gibi, durdurma sürelidir. Diğer

yönden yaşam hakkı, kişi ve konut dokunulmazlığı, işkence ve eziyet yasağı, sansür yasağı, gibi kimi hak ve

hürriyetlerin durdurulmaları bunların nitelikleri gereği olanaksızdır. Toplantı ve gösteri yürüyüşü, seyahat

özgürlüğü, grev gibi belli tekrarlar biçiminde kullanılabilen kimi hak ve hürriyetler durdurulabilir”[7]

 

Mahkeme bu görüşe dayanarak, 13 Mayıs 1952 tarih ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla

Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 20 ve 28. maddelerini iptal etmiştir. Bu

Kanun’un 20. maddesinde, günlük gazetelerin Kurban Bayramının ikinci, üçüncü ve dördüncü günlerinde

yayımlanması yasaklanmakta; 28. maddesinde bu yasağı ihlal edenlere ceza öngörülmektedir. Mahkeme

gazetelerin yayımının belli günlerde yasaklanmasını bir sınırlama değil, temel hak ve hürriyetlerin

durdurulması olarak yorumlamıştır. Mahkemeye göre, “Anayasa’da sayılan olağanüstü durumlar dışında,

başka bir anlatımla olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması durdurulamaz. Olağan

dönemlerde temel hak ve hürriyetler yalnızca sınırlanabilir”. Mahkeme’nin bu yorumuna katılmak mümkün

değildir. Bir özgürlüğün kullanımının belli sürelerle durdurulması, bir tür sınırlamadır. Örneğin bir kişinin 48

saat gözaltında tutulması, bu süre içinde başta seyahat özgürlüğü olmak üzere birçok özgürlüğün

kullanılmasının durdurulmasına yol açmaktadır. Dolayısıyla olağan dönemlerde de temel hak ve hürriyetlerin

belli sürelerle kullanımı durdurularak sınırlama yapılabilir.

Temel hak ve hürriyetlerin kullanımının “geçici olarak durdurulmasına” yönelik alınan tedbirler, bir tür

sınırlamadır. Bir hakkın süresiz olarak kullanılmasının durdurulması hakkın özüne dokunan bir sınırlama

anlamına gelir. Bir hakkın, belli bir süre kullanılmasının durdurulması olağanüstü hallerde olabileceği gibi

olağan dönemlerde de olabilir. Olağan dönemlerde salgın hastalık veya güvenlik nedeniyle sokağa çıkma

yasağının ilan edilmesi, seyahat özgürlüğünün kullanımının belli süreliğine durdurulması bir tür sınırlamadır.

Dolayısıyla, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu kapsamında uygulanan cebri tecrit, sokağa çıkma yasakları, karantina

uygulaması ve Cuma namazlarının kılınmasının durdurulması yasağı bazı özgürlüklerin kullanılmasını durdursa

da bunlarda niteliği gereği bir özgürlük sınırlamasıdır ve olağan dönemlerde bu tür sınırlamalar yapılabilir. Bu

nedenle Cuma namazı kılınmasına ara verilmesi nitelik olarak bir hakkın kullanımını durdurmak anlamına

gelse de, durdurma da bir tür sınırlama olduğundan olağan dönemlerde de bu tür tedbirlere başvurulabilir. Bu

tür bir tedbire başvurulması için olağanüstü hal ilan edilmesi gerektiği savunulamaz.

b) Cuma Namazı Kılınmasına Ara Verme Tedbirinin Anayasa’nın 13. Maddesine Uygunluğu

Olağanüstü hal ilan edilmediğinden, olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin

Anayasa’nın 13. maddesindeki güvencelere uyulması gerekmektedir. 1982 Anayasası’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın

yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu

sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve

ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmektedir. İnsan hakları hukukunda hak ihlalleri incelenirken, öncelikle

müdahalenin kanuniliği değerlendirilir. Müdahalenin kanuni dayanağı varsa, daha sonra meşru bir amacı

bulunup bulunmadığı, son olarak ölçülü olup olmadığı incelenir. Dolayısıyla Cuma namazı kılınmasına ilişkin

sınırlamanın; kanunilik, sebebe bağlılık ve ölçülülük ilkelerine uygunluğunun incelenmesi gerekmektedir.

 

(1) Kanunilik İlkesi Bakımından

Anayasası’nın 13. maddesine göre, “Temel hak ve hürriyetler, ... ancak kanunla sınırlanabilir”. Kanunla

sınırlama ölçütü, açık bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti sınırlayamayacağı

anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, “temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak

kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir

hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez”

 

[8]. Koronavirüs pandemisi kapsamında

idarenin uyguladığı tedbirlerin yasal dayanağı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve İl İdaresi Kanun olduğu

görülmektedir. Ancak yetkiye kaynaklık eden bir kanunun şeklen varlığı gerekli, ama yeterli değildir. Anayasa

Mahkemesi temel hakları sınırlayan şekli kanunda, şu maddi özelliklerin bulunmasını aramaktadır:

“Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin yasallık şartını sağladığının kabulü için de

müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Yasallık ölçütü aynı zamanda maddi bir

içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Yasayla sınırlama ölçütü,

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte, böylece uygulayıcının keyfi

davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta ve bu yönüyle hukuk güvenliği

güvencesi sağlamaktadır”[9]

 

Anayasa Mahkemesi, hürriyetleri sınırlayan kanunlarda kullanılan deyimlerin “açık ve kesin” olması;

uygulayıcıların sübjektif değerlendirmelerine ve keyfi davranışlarına yol açabilecek nitelikte genel, soyut

kavramlara yer vermemesi gerektiğini belirtmektedir[10]

 

Kanunla sınırlama ölçütü, sınırlamaların “ilk elden” kanunla yapılmasını zorunlu kılarken; “ikincil nitelikteki

düzenlemelerin” idarenin düzenleyici işlemleri ile yapılmasına engel değildir[11]. Kanunla ilk elden düzenleme

şartının yerine gelmesi için hangi hususlara yer verileceği, hangi hususların düzenleyici işlemlere bırakılacağı

konusunda açık bir formül bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesine göre, “Yasama organı herhangi bir

sahayı Anayasaya uygun olması şartıyla düzenleyebilir. Bu düzenlemede bütün ihtimalleri göz önünde

bulundurarak teferruata ait hükümleri de tespit etmek yetkisini haiz ise de, zamanın gereklerine göre sık sık

tedbirler alınmasına veya alınan tedbirlerin kaldırılmasına ve yerine göre tekrar konulmasına lüzum görülen

hallerde, yasama organının yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında tedbirler

alınmasının güçlüğü karşısında esaslı hükümleri tespit ettikten sonra ihtisasa ve idare tekniğine taalluk eden

hususların düzenlenmesi için Hükümeti görevlendirmesi de yasama yetkisini kullanmaktan başka bir şey

değildir”[12]

.

Anayasa Mahkemesi, yasaklara dair kanuni düzenlemelerde genel çerçeve çizildikten sonra ikincil nitelikteki

düzenlemelerin idareye bırakılabileceğini kabul etmektedir. Mahkemeye göre, “zamanın gereklerine göre sık

sık tedbirler alınmasına veya alınan tedbirlerin kaldırılmasına ve yerine göre tekrar konulmasına lüzum

görülen hallerde, esaslı hükümleri tespit ettikten sonra ihtisasa ve idare tekniğine taalluk eden hususların

düzenlenmesi için Hükümeti görevlendirmesi” mümkündür.

 

Prof.Dr.Abdurrahman EREN